Der gesetzlich normierte Besteuerungszeitpunkt von „echten“ Mitarbeiterbeteiligungen geht an den realen Bedürfnissen der Gründerszene weit vorbei. Mitarbeiter/innen von Startups können zwar seit dem 1. Juli 2021 („Fondsstandortgesetz“) gewisse Vorteile in der Besteuerung (Vermeidung von „Dry Income“) gegenüber dem bis dahin geltenden Status quo nutzen, jedoch fällt die Steuerlast auf die Mitarbeiterbeteiligung voll an, wenn der/die Mitarbeiter/in den Arbeitgeber wechselt bzw. spätestens nach zwölf Jahren. Durch diese gut gemeinte, aber realitätsfremde Regelung fällt der Zeitpunkt der Besteuerung weiterhin nicht auf den Exit – also nicht mehr auf den Zeitpunkt, bei dem es üblicherweise Cash zu verteilen gäbe. Das Wahlprogramm von Lindners FDP lässt zumindest hoffen, dass die Bundesregierung die diesbezüglich erforderlichen Nachbesserungen (Zahlung erst beim Exit oder Börsengang) im Blick hat und umsetzen wird.

Aber auch der Besteuerungszeitpunkt bei ESOPs geht weit an der Realität vorbei. Mit derartigen Anteilsoptionen erhalten Mitarbeiter/innen den Anspruch, in der Zukunft „echte“ Anteile an dem Unternehmen zu erhalten. Dazu wird in der Regel bereits bei Optionsgewährung ein Ausübungspreis festgelegt, der sich am Marktwert bei Gewährung der Option orientiert. Üben Mitarbeiter/innen bei ESOPs ihre Optionsrechte sodann aus, zahlen sie für die erhaltenen Unternehmensanteile typischerweise nur den vertraglich vereinbarten Ausübungspreis. Die Anteile haben aber in der Regel (inzwischen) einen deutlich höheren Marktwert – andernfalls wäre die Ausübung der Option wirtschaftlich nicht sinnvoll. Der Unterschied zwischen dem (niedrigen) Ausübungspreis und dem mittlerweile höheren Marktwert der Anteile stellt einen geldwerten Vorteil dar, den die Mitarbeiter/innen sofort als Einkommen versteuern müssen – obwohl der Vorteil noch nicht in Cash realisiert wurde; schon insoweit kann man unter dem Gesichtspunkt der Leistungsfähigkeit an der Besteuerung zu diesem Zeitpunkt verfassungsrechtliche Bedenken haben.

Um die Steuer bezahlen zu können, müssten viele Mitarbeiter/innen ihre Anteile (teilweise) verkaufen. Bei Startups stellen sich aber hier zwei gravierende Probleme: (i) zum einen, wie ist der Wert der Anteile zu bestimmen, wenn es gerade noch keinen Marktwert gibt und (ii) zum anderen wie können mangels eines Marktes (d.h. in der Pre-IPO-Phase) Anteile veräußert werden, um die Steuerlast zu tragen. Die Steuerforderung würde für die meisten Mitarbeiter/innen also im schlimmsten Fall eine Privatinsolvenz bedeuten. Für Mitarbeiterbeteiligungen an Startup Unternehmen ist der gegenwärtig steuerlich vorgesehene Besteuerungszeitpunkt also offensichtlich ungeeignet. Sie ist allenfalls darauf verständlich, Besteuerungssubstrat frühzeitig zu generieren und dabei keinen weiteren Risiken der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens ausgesetzt zu sein, d.h. der Staat möchte die Risiken, denen der Mitarbeiter ausgesetzt ist, nicht tragen. Zielführender wäre hier, dem Realisationsprinzip und damit der Leistungsfähigkeit folgend, eine Besteuerung erst bei Veräußerung der erlangten Beteiligung eingreifen zu lassen.

Vorteile aus Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen werden als Ausfluss der Arbeitnehmertätigkeit qualifiziert und daher den lohnsteuerlichen Regelungen unterworfen, was eine Besteuerung mit dem persönlichen progressiven Einkommensteuersatz von bis zu 45 Prozent nach sich zieht. Dies verkennt zumindest bei Startups den Charakter der Partizipation aus dem eigenen unternehmerischen Einsatz und dem Tragen der entsprechenden Risiken hieraus. Dies sollte aber eher eine unternehmervergleichbare Besteuerung rechtfertigen. Ausländische Staaten (z.B. Großbritannien, Israel, Frankreich, Kanada, Schweden und Italien) könnten hierbei Vorbild sein. Eine vergleichbare Situation hatte sich bereits bei der Besteuerung von Beteiligungen gestellt, die Manager an Private Equity im Rahmen des sog. Carry Beteiligungen erhalten. Insoweit hatte der deutsche Gesetzgeber auch ausländischen Vorbildern folgend, eine unternehmerähnliche Besteuerung gewährt, in dem die Erträge aus der Veräußerung der Beteiligung durch Anwendung des Teileinkünfteverfahren begünstigt wurden.

Der Gesetzgeber hat bereits erkannt, dass Reinvestitionen der beste Treiber für weiteres, nachhaltiges Wachstum sind. Vergleichbar zur steuerlichen Begünstigung von einbehaltenen Gewinnen zur Reinvestition (Thesaurierung) sowie der sog. § 6b-EStG Rücklage sollten aus Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen stammende Erträge temporär aus der Besteuerung ausgenommen werden, wenn sie innerhalb eines angemessenen Zeitraums wieder in Unternehmen oder Unternehmensgründungen reinvestiert werden.

Wie bereits dargestellt, ergeben sich bei Beteiligungen an Startups solange es noch keinen echten Marktwert gibt und eine Besteuerung vorzeitig eingreifen soll, ein unabwägbares Risiko für die Mitarbeiter/innen bei der für steuerliche Zwecke vorzunehmenden Bewertung des jeweiligen Anteilswerts. Dies betrifft insbesondere die komplexen Strukturen von VSOP, deren Wert sich in der Regel ertragswertorientiert bestimmt. Vor diesem Hintergrund sind solche Mitarbeiterprogramme nur schwer vermittelbar. Sollte an der bisherigen Regelung festgehalten werden, so bedarf es einer einfachen, nachvollziehbaren und eher pauschalen Regelung.

Zusätzlich zu den steuerlichen Rahmenbedingungen erschwert auch das Gesellschaftsrecht die einfache und kostengünstige Implementierung und Durchführung eines Mitarbeiterbeteiligungsprogramms auf internationalem Niveau. Dies gilt sowohl für die unmittelbare gesellschaftsrechtliche Beteiligung von Mitarbeiterinnen als auch das Gewähren von Optionen auf „echte“ Anteile.

Die sogenannte „echte“ Beteiligung ist laut der Umfrage des Startup-Verbands am wenigsten verbreitet (s. „Mit Mitarbeiterbeteiligung zur Start-up-Hochburg“ (handelsblatt.com)). Dies hat vor allem folgende Gründe: Nach dem Gesellschaftsrecht müssten die Mitarbeiter/innen bei allen wichtigen Entscheidungen beteiligt werden, zum Beispiel bei Finanzierungsrunden. Das ist aus Sicht vieler Gründer für die Entwicklung des Startups hinderlich. Insgesamt würde damit ein hoher organisatorischer, bürokratischer und finanzieller Aufwand für die Entscheidungsfindung im Gesellschafterkreis entstehen. Die ständige Beteiligung von Mitarbeiter/innen erweist sich für die sehr dynamisch agierenden Startups als unpraktikabel, da gerade in Entwicklungsphasen vielfach schnelle Entscheidungen notwendig sind und komplexe Gesellschafterstruktur sowie die Beachtung von Formvorgaben und Ladungsfristen den Prozess lähmen oder ihn ggf. sogar verhindern können.

Bislang wird über Treuhandstrukturen versucht, diesen gesellschaftsrechtlichen Problemen zu begegnen. Zielführender wäre es statt dieses Umwegs, eine eigene „Mitarbeiteranteilsklasse“ zuzulassen, die Vorzugsaktien vergleichbar nur eine passive Kapitalbeteiligung ohne Stimmrechte reflektiert und deren Ausgabe und Übertragung schnell, einfach und digital möglich ist und insbesondere keiner notariellen Beurkundung bedarf, auch wenn dies einen (sinnvollen) Paradigmenwechsel im deutschen Gesellschaftsrecht bedeuteten würde.

Die meisten deutschen Startups behelfen sich aufgrund der aktuell geltenden gesetzlichen Rahmenbedingungen überwiegend mit den im internationalen Vergleich eher unüblichen virtuellen Anteilsoptionen (VSOPs), da diese deutlich unbürokratischer sind und der Mitarbeiter nicht steuerpflichtig wird, wenn er das Unternehmen verlässt. Mit den VSOPs werden Ansprüche auf Zahlung eines Geldbetrags beim Exit verbrieft.

Mit Unternehmensanteilen haben VSOPs eigentlich nichts mehr zu tun. Es handelt sich vielmehr um eine Art finanziellen bonusähnliche Partizipation im Erfolgsfall. Die Einzelregelungen und Mechaniken können aber sehr komplex und schwer verständlich, und damit intransparent für die Mitarbeiter/innen, sein, je näher die Vergütung beteiligungsähnlich ausgestaltet werden soll. Komplexität kann sich aber auch aus den Parametern der Erfolgsbeteiligung sowie des Anteils der Partizipation (vielfach unter Einbezug der steuerlichen Regelungen auf Ebene der Gesellschaft) ergeben. (ausführlich: „#ESOPasap - Faire Mitarbeiterbeteiligung in Startups – mit Unternehmergeist Innovation und Wachstum beschleunigen“, Juni 2020, S. 48 – 49).

Das insoweit komplexe Konstrukt der VSOPs ist aber die unmittelbare Folge der aktuell geltenden Rahmenbedingungen. Trotz der überwiegenden praktischen Relevanz finden VSOPs in der Startup-Strategie des Koalitionsvertrages aber keinerlei Berücksichtigung. Dies ist verwunderlich. Denn sie lösen zwar die gesellschaftsrechtlichen Probleme, aber auch hier besteht erheblicher Handlungsbedarf, da VSOPs, wie alle bislang eingesetzten beteiligungsähnliche Modelle, daran kranken, dass sie letztlich wie Lohn und nicht wie eine Beteiligung eingestuft werden. Eine Lösung dieses Dilemmas könnte, wie bereits aufgezeigt, in einer vergleichbaren Regelung gesehen werden, die Mitarbeitern aus Private Equity Gesellschaften im Rahmen eines Carry zu stehen, denn auch dort wird letztlich eine Vergütung nicht als Lohn, sondern als Beteiligung an einem Unternehmen eingestuft und entsprechenden Besteuerungsprinzipien des Teileinkünfteverfahrens unterworfen. Ein anderer Schritt wäre, dass dem Mitarbeiter Optionen eingeräumt werden, und lediglich die Prämie bei ihm als Lohn eingestuft wird, nicht aber der mögliche Ertrag aus den Optionen, der eben auch Null sein kann. Zur Vermeidung etwaiger Gestaltungen, könnten hierbei strenge Vorgaben im Hinblick auf etwa die Haltefristen oder der noch fehlende Börsennotierung gemacht werden, wie es bereits typischerweise bei Startup Unternehmen der Fall ist.